Emekli komiser 'Komserin Yeri' adıyla kıraathane açabilir mi?

[Hepsihukuk]

Emniyet Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği, emekli bir komiser tarafından açılan Komserin Yeri kıraathanesi için cezai işlem yapılamayacağını, bunun Teşkilatı aşağılama olarak kabul edilemeyeceğini sadece haksız ticari uygulama kabul edilerek para veya faaliyet durdurma cezası verilebileceğini belirtti.



Emekli bir komiser "Komserin Yeri" adıyla bir kıraathane açmış ve burada kumar oynattığı için

Mülki amirin onayı ile 30 gün süreyle kapatılmasına karar verilmiştir.

Vatandaşlar arasında isminden kaynaklı olarak kıraathanenin korunup kollandığı yönünde algı oluşturduğu belirtilerek görüş sorulmuştur.

Hukuk Müşavirliği vermiş olduğu görüşte şu hususlara yer verdi:

Mevzuatta işletme adı olarak kullanımı sınırlanan kelimelere ilişkin bir düzenleme yer almadığından "Komiser" rütbesini çağrıştıran "Komser" kelimesi hem ticaret unvanı hem de işletme adı olarak kullanılabilir.

Komiser rütbesini çağrıştıran "Komser" kelimesinin işletme adı olarak kullanımının emniyet teşkilatını aşağılama fiilini oluşturmaz.

Türk Ceza Kanununun "Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama" suçu kapsamında cezai açıdan da herhangi bir hukuki süreç başlatılamaz.

Ancak emekli Komiser tarafından işletme adı olarak kullanılan "Komserin Yeri" ifadesinin ortalama nitelikleri haiz bir tüketicinin, normal şartlar altında taraf olmayacağı bir hukuki işleme taraf olabilme olasılığına neden olarak tüketicinin ekonomik davranış biçimini bozabileceği ve bu suretle de ''Komserin Yeri'' ifadesinin Ticari Reklam Ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği kapsamında aldatıcı eylem niteliğinde olabileceği değerlendirilmektedir.

Bu durumda; Ticaret Bakanlığı bünyesinde yer alan Reklam Kuruluna şikayette bulunulması halinde, Kurul tarafından 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun gereğince haksız ticari uygulamanın üç aya kadar tedbiren durdurulması veya durdurulması yaptırımı veya beş bin Türk Lirası idari para cezası uygulanabileceği mütalaa edilmektedir.

EMNİYET GENEL MÜDÜRLÜĞÜ HUKUK MÜŞAVİRLİĞİNİN GÖRÜŞÜ

Görüş Sıra No: 7/A.2.5. (2019/295)

İşletme Adında "Komser" İfadesinin Kullanılması

GÖRÜŞ İSTENİLEN KONU :

.. ili ... ilçesi'nde ikamet eden emekli ...'ın "Komserin Yeri" isimli kıraathaneyi izin belgesi doğrultusunda işletmeye başladığı, söz konusu kıraathanede yapılan denetimlerde "Kumar Oynanması İçin Yer ve İmkan Sağlama" suçundan değişik tarihlerde iki defa işlem yapıldığı ve mülki amirin onayı ile 30 gün süreyle kapatılmasına karar verildiği; adı geçen şahsın kendi rütbesini ve imajını kullanmak suretiyle "Komserin Yeri" olarak isimlendirdiği kıraathanede kumar oynatmasının emniyet teşkilatı rütbesinin küçük düşürülerek aşağılanmasına sebebiyet verdiği, bunun yanında vatandaşlar arasında isminden kaynaklı olarak kıraathanenin korunup kollandığı yönünde algı oluşturduğu ifade edilerek, "Komiser" rütbesini çağrıştıran "Komser" kelimesinin ticari işletme unvanı olarak kullanılıp kullanılamayacağı hususunda tereddüde düşüldüğünden Müşavirliğimiz görüşleri talep edilmektedir.

İLGİLİ BİRİMİN GÖRÜŞÜ:

İlgili birim görüşü bulunmamaktadır.

AÇIKLAMALAR:

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Devletin Egemenlik Alametlerine ve Organlarının Saygınlığına Karşı Suçlar" başlıklı 3 üncü bölümünde yer alan "Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama" başlıklı 301 inci maddesinin ikinci fıkrasında; ".Devletin askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır. ." hükmü yer almaktadır. Türk Ceza Kanununun "Kumar oynanması için yer ve imkan sağlama" başlıklı 228 inci maddesi; "Kumar oynanması için yer ve imkan sağlayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden aşağı olmamak üzere adli para cezası ile cezalandırılır.

Çocukların kumar oynaması için yer ve imkan sağlanması halinde, verilecek ceza bir katı oranında artırılır.

.

Ceza Kanununun uygulanmasında kumar, kazanç amacıyla icra edilen ve kar ve zararın talihe bağlı olduğu oyunlardır." şeklindedir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun "Ticari İşletme" başlıklı 11 inci maddesi; "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenir."

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun "Esnaf" başlıklı 15 inci maddesinde; "İster gezici olsun ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır. Ancak, tacirlere özgü 20 ve 53 üncü maddeler ile Türk Medeni Kanununun 950 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü bunlara da uygulanır." ibareleri yer almaktadır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun ticaret unvanının kullanım zorunluluğuna ilişkin düzenlemelerin yer aldığı "Genel olarak" başlıklı 39 uncu maddesi; "Her tacir, ticari işletmesine ilişkin işlemleri, ticaret unvanıyla yapmak ve işletmesiyle ilgili senetlerle diğer belgeleri bu unvan altında imzalamak zorundadır.

Tescil edilen ticaret unvanı, ticari işletmenin görülebilecek bir yerine okunaklı bir şekilde yazılır." hükmünü içermekte iken; 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda ticaret unvanının şekline dair düzenlemelerin yer aldığı "Gerçek kişiler" başlıklı 41 inci maddesinde; "Gerçek kişi olan tacirin ticaret unvanı 46 ncı maddeye uygun olarak yapabileceği ekler ile kısaltılmadan yazılacak adı ve soyadından oluşur." denilmektedir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun "Ekler" başlıklı 46 ncı maddesinde; "Tacirin kimliği, işletmesinin genişliği, önemi ve finansal durumu hakkında, üçüncü kişilerde yanlış bir görüşün oluşmasına sebep olacak nitelikte bulunmamak, gerçeğe ve kamu düzenine aykırı olmamak şartıyla; her ticaret unvanına, işletmenin özelliklerini belirten veya unvanda yer alan kişilerin kimliklerini gösteren ya da hayali adlardan ibaret olan ekler yapılabilir.

Tek başlarına ticaret yapan gerçek kişiler ticaret unvanlarına bir şirketin var olduğu izlenimini uyandıracak ekler yapamazlar.

"Türk", "Türkiye", "Cumhuriyet" ve "Milli" kelimeleri bir ticaret unvanına ancak Cumhurbaşkanı kararıyla konabilir." ifadeleri yer almaktadır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun "İşletme adı" başlıklı 53 üncü maddesi; "İşletme sahibi ile ilgili olmaksızın doğrudan doğruya işletmeyi tanıtmak ve benzer işletmelerden ayırt etmek için kullanılan adların da sahipleri tarafından tescil ettirilmesi gerekir. Tescil edilen işletme adları hakkında da 38, 45, 47, 50, 51 ve 52 nci maddeler uygulanır." şeklindedir.

5362 sayılı Esnaf Ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununun "Tanımlar" başlıklı 3 üncü maddesinde; "Esnaf ve sanatkar: İster gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri,. ifade eder." Şeklinde tanımlama yapılmıştır.

28913 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ticaret Unvanları Hakkında Tebliğin "Ticaret Unvanı" başlıklı 4 üncü maddesinde; ".Ticaret unvanında yer alan ibareler kamu düzenine, ulusal çıkarlara ve ahlaka aykırı olamaz, kültürel ve tarihi değerleri zedeleyecek şekilde belirlenemez. Bir ticaret unvanına "Türk", "Türkiye", "Cumhuriyet" ve "Milli" kelimeleri yalın, sade ve eksiz olarak; Bakanlar Kurulu kararıyla konulabilir." ifadeleri yer almaktadır.

29718 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulu Kararı" nın 2 nci maddesi; "Bu listede yer alıp da 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa, 18/5/2004 tarihli ve 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununa, 7/6/2005 tarihli ve 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununa göre esnaf ve sanatkar tanımı dışında kalanlar ile sanayici ve tacir tanımı içinde yer alanlar, esnaf ve sanatkar sayılmaz." şeklinde iken; Aynı Kurul Kararı'nın "Esnaf ve Sanatkar Meslek Kolları" ekinde kahvehane, kıraathane ve çay ocağı işletmeciliği (C) sektör kodu ve C.05 meslek kodu başlığı altında "Eğlence, dinlenme ve barınma" meslek kolu arasında yer almaktadır.

6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun "Haksız ticari uygulamalar" başlıklı 62 nci maddesi; "Bir ticari uygulamanın; mesleki özenin gereklerine uymaması ve ulaştığı ortalama tüketicinin ya da yöneldiği grubun ortalama üyesinin mal veya hizmete ilişkin ekonomik davranış biçimini önemli ölçüde bozması veya önemli ölçüde bozma ihtimalinin olması durumunda haksız olduğu kabul edilir. Özellikle aldatıcı veya saldırgan nitelikte olan uygulamalar ile yönetmelik ekinde yer alan uygulamalar haksız ticari uygulama olarak kabul edilir. Tüketiciye yönelik haksız ticari uygulamalar yasaktır.

Ticari uygulamanın haksız olduğunun iddia edilmesi halinde, ticari uygulamada bulunan, bu uygulamasının haksız ticari uygulama olmadığını ispatla yükümlüdür.

.

Haksız ticari uygulamaların tespit edilmesine ve bunların denetlenmesine ilişkin usul ve esaslar ile her halükarda haksız ticari uygulama olarak kabul edilecek uygulamalar yönetmelikle belirlenir." hükmünü amirdir.

6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun "Ceza Hükümleri" başlıklı 77 nci maddesi; " .Bu Kanunun 62 nci maddesinde belirtilen yükümlülüklere aykırı hareket edenler hakkında haksız ticari uygulamanın üç aya kadar tedbiren durdurulması veya durdurulması yaptırımı veya beş bin Türk Lirası idari para cezası uygulanır. Kurul, ihlalin niteliğine göre bu cezaları birlikte veya ayrı ayrı verebilir." ifadelerini içermektedir.

29232 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliğinin "Amaç" başlıklı 1 inci maddesi; "Bu Yönetmeliğin amacı; reklam veren, reklam ajansları, mecra kuruluşları ve reklamcılık ile ilgili tüm kişi, kurum ve kuruluşlar ile ticari uygulamada bulunanların uyması gereken ilkeleri ve bu ilkeler çerçevesinde yapılacak inceleme esaslarını belirlemek ve haksız ticari uygulamalara karşı tüketicileri korumaktır." şeklindedir.

29232 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliğinin "Haksız ticari uygulama yasağı" başlıklı 28 inci maddesi; "Tüketiciye yönelik bir ticari uygulamanın; mesleki özenin gereklerine uymaması ve ulaştığı ortalama tüketicinin ya da yöneldiği grubun ortalama üyesinin, bir mal veya hizmete ilişkin ekonomik davranış biçimini önemli ölçüde bozması veya bozma ihtimalinin olması durumunda haksız olduğu kabul edilir.

Tüketiciye yönelik ticari uygulamaların, ortalama tüketicinin bilinçli olarak karar verme yeteneğini azaltarak normal şartlar altında taraf olmayacağı bir tüketici işlemine taraf olmasına yol açması halinde, tüketicilerin ekonomik davranış biçimini önemli ölçüde bozduğu kabul edilir.

.

29 uncu maddede yer alan aldatıcı eylemler, 30 uncu maddede yer alan aldatıcı ihmaller ve 31 inci maddede yer alan saldırgan ticari uygulamalar ile Ek'te yer alan aldatıcı ticari uygulamalar ve saldırgan ticari uygulamalar her halükarda haksız ticari uygulama olarak kabul edilir." şeklinde hüküm altına alınmıştır." şeklinde hüküm altına alınmış iken;

Aynı Yönetmeliğin "Aldatıcı eylemler" başlıklı 29 uncu maddesi ise; ''Yanlış bilgi içeren veya verilen bilgiler esasen doğru olsa bile sunuluşuna dair bütün koşullar değerlendirildiğinde, ortalama tüketiciyi aldatan ya da aldatmaya elverişli olan ve bu suretle tüketicinin normal şartlar altında taraf olmayacağı bir hukuki işleme taraf olmasına yol açan ya da yol açma olasılığı bulunan ticari uygulamalar aldatıcı olarak kabul edilir.

Aşağıda belirtilen hususlarda tüketicileri aldatan ya da aldatma ihtimali olan eylemler aldatıcı eylem olarak değerlendirilir:

.

e) Ticari uygulamada bulunanın veya temsilcisinin; kimliği, mal varlığı, yetenekleri, statüsü, kurum veya kuruluşlara üyelik bilgileri, sahip olduğu ticari haklar, fikri ve sınai mülkiyet hakları, yetkili otoritelerden ödül ve nişan kazanmış olması gibi nitelikleri, sıfatları, unvanları ve diğer hakları. ." şeklindedir.

Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği'nin ekinde yer alan ''Haksız Ticari Uygulama Olarak Kabul Edilen Örnek Uygulamalar'' başlığının ''Aldatıcı Ticari Uygulamalar'' kenar başlığında; "4) Gerçeğe aykırı olarak, ticari uygulamaların veya bir mal ya da hizmetin kurum veya kuruluşlarca onaylandığını ya da bunlar için izin alındığını iddia etmek.

.

12) Belirli bir mal veya hizmetin şans oyunlarında kazanmayı kolaylaştırdığını iddia etmek.

.

17) Gerçeğe aykırı olarak, kendi ticareti, işletmesi, zanaatı ya da mesleği ile ilgili olarak hareket etmediğini iddia etmek, bu doğrultuda izlenim oluşturmak veya kendisini tüketici olarak tanıtmak.." ifadeleri yer almaktadır.

HUKUK MÜŞAVİRLİĞİNİN GÖRÜŞÜ:

5362 sayılı Kanunun 3 üncü ve 6102 sayılı Kanunun 15 inci maddelerinde yapılmış olan tanım gereğince bir işletmenin esnaf işletmesi sayılabilmesi için; belirli bir meslek koluna dahil olma, faaliyetini sermayesi ile birlikte ancak ağırlıklı olarak bedeni çalışmasına dayandırma, tacir niteliğini kazanamayacak miktarda gelir elde etme şartlarını sağlamış olması gerekmekte olup, . tarafından işletilen kahvehanenin esnaf işletmesi niteliğini haiz olduğu tespit edilmiştir.

Ticaret unvanı, sadece tacirler tarafından ticari işletmeye ilişkin iş ve işlemlerin yapılmasında kullanılması zorunlu isim olup; işletme adı ise işletmenin tanınması için ve aynı faaliyet alanında bulunan farklı işletmelerin birbirinden ayrılması için kullanılan addır. Tereddüde düşülen olayda "Komser" kelimesi hali hazırda ticari işletme adı olarak kullanılmakta ise de söz konusu kelimenin ticaret unvanı olarak kullanımına dair görüşümüz talep edilmektedir.

Adı geçen şahıs tarafından işletilen kahvehane esnaf işletmesi olup, tabelasında yer alan "Komserin Yeri" ifadesi bir işletme adıdır. İlgili Kanunda bir ticaret unvanı ya da eki olarak kullanılması Cumhurbaşkanı iznine bağlı olan kelimeler sınırlı olarak sayılmış olsa da; mevzuatta işletme adı olarak kullanımı sınırlanan kelimelere ilişkin bir düzenleme yer almadığından "Komiser" rütbesini çağrıştıran "Komser" kelimesinin hem ticaret unvanı hem de işletme adı olarak kullanılabileceği;

Komiser rütbesini çağrıştıran "Komser" kelimesinin işletme adı olarak kullanımının emniyet teşkilatını aşağılama fiilini oluşturmadığı değerlendirilerek Türk Ceza Kanununun "Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama" suçu kapsamında cezai açıdan da herhangi bir hukuki sürecin başlatılamayacağı tespit edilmiş olup;

Tereddüde konu olaydaki kıraathane işletiminin kamuya sunuluşundaki tüm koşullar bir arada ele alındığında ise; emekli Komiser. tarafından işletme adı olarak kullanılan "Komserin Yeri" ifadesinin ortalama nitelikleri haiz bir tüketicinin, normal şartlar altında taraf olmayacağı bir hukuki işleme taraf olabilme olasılığına neden olarak tüketicinin ekonomik davranış biçimini bozabileceği ve bu suretle de ''Komserin Yeri'' ifadesinin Ticari Reklam Ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği kapsamında aldatıcı eylem niteliğinde olabileceği değerlendirilmektedir. Bu durumda; aldatıcı izlenim oluşturan işbu işletme adına karşı hem tüketicileri hem de Emniyet Teşkilatını koruyabilmek için, haksız ticari uygulamalara yönelik ihlalleri incelemek ve yaptırım uygulamakla yetkili Ticaret Bakanlığı bünyesinde yer alan Reklam Kuruluna şikayette bulunulması halinde, Kurul tarafından 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun gereğince haksız ticari uygulamanın üç aya kadar tedbiren durdurulması veya durdurulması yaptırımı veya beş bin Türk Lirası idari para cezası uygulanabileceği mütalaa edilmektedir.